淮市监复决字〔2021〕61号-4188云顶集团
淮南市市场监督管理局
行政复议决定书
淮市监复决字〔2021〕61号
申请人：潘集区政飞商店
住所：******************************
被申请人：淮南市潘集区市场监督管理局
住所：淮南市潘集区黄山路33号
法定代表人：李琪 职务：局长
本局于2021年6月17日，收到申请人不服被申请人2021年4月20日作出的淮潘市监罚字〔2021〕36号《行政处罚决定书》提出的行政复议申请，本局依法受理该案。现已审理终结。
申请人请求：
撤销被申请人作出的淮潘市监罚字〔2021〕36号《行政处罚决定书》。
申请人称：
事实与理由:
2021年3月5日，被申请人淮南市潘集区市场监督管理局对申请人潘集区政飞商店进行食品安全监督检查中，发现申请人未依法办理食品经营许可证,因此认定潘集区政飞商店存在未经许可从事食品经营的违法行为，被申请人据此作出行政处罚决定。
申请人潘集区政飞商店认为被申请人淮南市潘集区市场监督管理局作出的上述行政处罚决定所依据的事实理由与实际情况不符，且处罚决定明显不当。
一、行政处罚决定中认定“申请人从2020 年7月至2021年3月5日经营期间的违法所得为44623. 47元”，缺乏事实依据。
被申请人在计算违法所得时，单纯扣除采购食品成本而不计算申请人经营期间各项支出，不符合客观事实，扩大了申请人实际利润的数额，从而导致处罚数额增多。
自2020年7月至2021年3月5日经营期间，虽然申请人的食品销售总额为88551.78元，但该期间采购食品成本43928.31元，支出聘用人员工资21817元，因此在计算实际利润时，应当用食品销售总额减去采购食品成本及人员工资支出，即申请人经营期间实际利润应当为22806.47元。
二、行政处罚决定中认定“申请人从2020年7月至2021年3月5日经营期间的食品货值金额总共为152990.38元”，计算标准不统一。
被申请人在计算食品货值金额时的计算公式为64438.60 88551.78＝152990.38元，其中64438.60元为申请人现场库存食品货值，88551.78 元为申请人从2020年7月至2021年3月5日经营期间的食品销售总额。申请人认为，销售总额并不等同于食品货值，这二者统计标准不一致，同时食品货值应当为食品的成本价值，而非售卖价值，申请人在2020年7月至2021年3月5日经营期间采购食品的成本为43928.31 元。因此，申请人销售食品货值应当为64438. 60 43928.31=108366.91元。
三、申请人符合《中华人民共和国行政处罚法》第33条第一款的规定，应当不予行政处罚。
《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条规定，违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。
经营者符惠惠系单身母亲，系初次违法，且申请人潘集区政飞商店除食品经营许可证外证照齐全，仅仅是因为初次经营漏办了食品经营许可证，经营者在主观上没有违法故意，同时在被查处后，积极配合整改，也没有造成危害后果。因此申请人认为，应当适用《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款规定，不予行政处罚。
综上，申请人认为被申请人作出的《行政处罚决定书》的具体行政行为认定的事项与基本事实不符，现依据《中华人民共和国行政复议法》等相关法律法规之规定，向淮南市市场监督管理局申请行政复议，望支持申请人的复议请求。
被申请人称：
一、申请人《行政复议申请书》诉称：“申请人从2020年7月至2021年3月5日经营期间的违法所得为44623.47元”缺乏事实依据。
被申请人认定申请人从2020年7月至2021年3月5日经营期间的违法所得为44623.47元，事实清楚，证据确凿，依据充分，理由如下:违法所得是指行政相对人从事违反国家法律、法规规定的活动，即实施了国家法律、法规禁止的行为，或未履行法定义务的获利额。机构改革前，食品流通环节的监管由工商部门负责，一般情况下，食品流通领域中违法所得的认定采取“获利说”。其依据是国家工商行政管理总局2008年12月发布的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》，该《办法》第二条规定:“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是:以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。本办法有特殊规定的除外。”本案中，申请人经营者符惠惠提供的2020年7月至2021年2月经营期间销售清单25页，证明当事人在此期间的食品销售收入总额为88551.78元，扣除采购食品的成本为43928.31元，获利44623.47。采购食品的花费作为合理支出被扣除是有法可依的，申请人认为应在获利中再扣除工作人员的工资21817元后作为违法所得的认定于法无依。
二、申请人《行政复议申请书》诉称，“申请人从2020年7月至2021年3月5日经营期间食品货值金额总共为152990.38元”，计算标准不统一。申请人认为被申请人在计算食品货值金额时的计算公式为64438.60＋88551.78＝152990.38元，其中64438.60元为申请人现场库存食品货值，88551.78元为申请人从2020年7月至2021年3月5日经营期间的食品销售总额。申请人认为，销售总额不等同于食品货值，这二者统计标准不一致，同时食品货值应当为食品的成本价值，而非售卖价值，申请人在2020年7月至2021年3月5日经营期间采购食品的成本为43928.31元。因此，申请人销售食品货值应当为64438.60 43928.31= 108366.91元。
被申请人认为申请人的上述对本案中食品货值金额的计算是错误的，于法无依。按照相关法律规定，货值金额一般是指当事人违法生产经营的商品的数量( 包括已售出的和未售出的商品)与单件商品销售价格的乘积。已销售的，应按照销售价格计算。本案中88551.78元被申请人是按照销售价格计算的申请人已售出的食品货值金额并无不当，是有法可依的。
三、申请人认为:申请人符合《中华人民共和国行政处罚法》第33条第一款的规定，应当不予行政处罚。
申请人依据的最新《行政处罚法》2021年7月15日实施。被申请人是2021年4月20日对申请人作出的行政处罚决定，处罚在前。申请人适用法律依据不当。
再者被申请人认为，申请人未取得食品经营许可证从事食品经营的行为应当依法给予行政处罚。《中华人民共和国食品安全法》第三十五条规定:国家对食品生产经营实行许可制。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。申请人从2020年7月至2021年3月5日，长达7个月的时间从事食品销售，未取得食品经营许可证，违法时间较长，存在很大的食品安全隐患，扰乱了市场经营秩序，影响公平竞争，损害了经营者和消费者的合法权益，违反了食品安全法的有关规定。鉴于申请人的违法事实、性质、情节及危害后果，被申请人已依法给予减轻行政处罚。罚款裁量是合法适当的。
综上所述，被申请人对申请人作出的行政处罚决定，事实清楚，证据确凿充分，程序合法，适用依据正确，处罚适当。申请人否定本案的违法所得、货值金额以及要求不予处罚缺乏事实和法律依据。请行政复议机关驳回其诉请，依法维护被申请人作出行政处罚决定。
经审理查明：2021年3月5日，被申请人依法对申请人进行食品安全监督检查时发现，申请人从事食品经营活动现场未见食品经营许可。当日，被申请人下达淮潘市监责改字〔2021〕67号责令改正通知书，责令申请人立即停止经营，立即到当地登记机关办理《食品经营许可证》，待手续、资质齐全后方可正常营业。3月8日，被申请人对申请人涉嫌未依法取得食品经营许可擅自从事食品经营活动的行为进行立案调查。
被申请人调查发现，2020年7月至2021年3月5日，申请人从事食品经营活动未依法取得食品经营许可；被申请人现场库存食品按销售价格计算，货值金额为64438.60元；2020年7月至2021年2月，申请人已售食品按销售价格计算，货值金额为88551.78元，已售食品的进货成本为43928.31元。被申请人认定申请人未经许可擅自从事食品经营期间的货值金额为库存食品货值金额与已售食品货值金额之和，共计152990.38元，违法所得为已售食品货值金额（销售收入）扣除已售食品的进货成本，计44623.47元。
2021年4月20日，被申请人作出淮潘市监罚字〔2021〕36号《行政处罚决定书》，认为申请人未经许可擅自从事食品经营的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款的规定，构成未经许可从事食品经营的违法行为，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”的规定，鉴于申请人案发后积极配合行政机关的调查工作，认错态度较好，且申请人系初次违法，积极整改，消除了危害后果，符合减轻处罚的情形，对申请人减轻处罚如下：1.没收违法所得44623.47元；2.处申请人违法经营期间的食品货值金额二倍罚款，计罚款305980.76元。以上合计罚没款为350604.23元。
申请人不服被申请人作出淮潘市监罚字〔2021〕36号《行政处罚决定书》，于2021年6月17日向本局提出行政复议申请。
本局认为：2020年7月至2021年3月5日，申请人未依法取得食品经营许可从事食品销售的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款的规定，构成未依法取得许可从事食品经营的违法行为。本案中，被申请人以申请人销售食品的价格计算认定申请人从事违法行为的货值金额，并以已售食品货值金额（销售收入）扣除已售食品的进货成本认定申请人从事违法行为的违法所得并无不当。
被申请人在处理该案时，已经综合考量了申请人积极配合、初次违法、积极整改消除危害后果等因素，对申请人进行了减轻处罚，作出的淮潘市监罚字〔2021〕36号行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。
综上所述，本局认为被申请人依法作出的淮潘市监罚字〔2021〕36号《行政处罚决定书》的具体行政行为，符合《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，本局决定给予维持。
如不服本复议决定，可在收到本复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
淮南市市场监督管理局
2021年9月13日
